判例 | 医院发布互联网虚假广告，广告费用怎么算？

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[摘要]被答辩人在本案中充当了广告主、广告经营者、广告发布者三个角色，且其在答辩人依法调查期间无法提供广告费用支出的票据，仅仅承认一万余元的广告费用又缺乏有效证据予以证实，实属对自己违法行为的掩盖、逃避法律责任。

在本案中，因互联网是一种没有国界、传播速度快、传播范围广，因此，上诉人的违法行为轻微，没有造成危害后果要求从轻或者减轻行政处罚的上诉理由不能成立，本院不予支持。

原审查明，2017年5月19日，第一被告接第二被告固原市市场监督管理局广告案件转办函（2017第02号），该转办函转自治区工商局广告违法案件转办通知书（2017第25号）”固原协和医院涉嫌发布互联网虚假广告案件”的通知，遂于2017年5月20日对原告固原协和医院涉嫌发布互联网虚假广告进行立案调查。

通过第一被告的调查发现，原告固原协和医院通过互联网宣称其系”西京、交大附院技术协作单位”、以原中央电视台新闻播音员郎永淳的人物形象、CCTV新闻、合理优化医疗资源等手段进行广告宣传，还在医院大厅显眼的位置悬挂西安交通大学第一附属医院”技术协作单位”、西京医院”技术协作单位”牌匾（牌匾显示时间均为2013年2月及5月）。

但经被告调查，第四军医大学第一附属医院（西京医院）和西安交通大学第一附属医院分别于2017年6月1日、2日向被告出具书面证明，证实其与原告无任何合作关系。

原告对上述违法事实均予以认可，不表异议。

2017年8月15日，第一被告将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容向原告书面告知，并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利。

2017年9月5日9时，第一被告应原告的听证要求在被告处三楼会议室就原告发布互联网虚假广告一案举行行政处罚听证会。

2017年9月13日，第一被告依据《中华人民共和国广告法》第五十五条  之规定，作出固经开市监处字【2017】第006号《行政处罚决定书》，责令原告停止发布虚假广告，消除影响，并处以20万元行政罚款，并依法向原告送达。

原告不服该处罚决定，向第二被告提出复议申请。

第二被告经复议审查，认为第一被告做出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理恰当，于2017年11月24日作出（固）市监复字【2017】1号《行政复议决定书》，维持了被告固原市市场监管局开发区分局作出的固经开市监处字【2017】第006号《行政处罚决定书》。

同时查明，原告在第一被告调查过程中、听证会上以及申请复议期间一直未能提供广告费用支出发票。

原审认为，被告固原市市场监管局开发区分局依据《中华人民共和国广告法》第五十五条  的规定，对原告固原协和医院予以行政处罚，事实清楚，证据确凿，并严格按照行政处罚程序保障了原告的陈述权、申辩权以及听证权利，程序合法。

被告固原市市场监督管理局对该决定予以维持并无不当。

原告在其医院大厅显眼位置悬挂西安交通大学第一附属医院”技术协作单位”、西京医院”技术协作单位”的牌匾，且在互联网宣称其系”西京、交大附院技术协作单位”，并以原中央电视台新闻播音员郎永淳的人物形象、CCTV新闻、合理优化医疗资源等手段进行虚假广告宣传，情节严重。

原告称其在被告对其展开调查时及时撤销了互联网上发布的相关内容，也积极摘除了医院内悬挂的相关广告牌匾，并能够积极配合执法人员的相关检查处理。

且原告的违法行为轻微，没有造成危害后果，要求从轻或者减轻行政处罚本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条  之规定，判决驳回原告固原协和医院的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告固原协和医院负担。

上诉人原告固原协和医院上诉称:一、请求撤销固原市原州区人民法院于2018年4月25日作出的（2017）宁0402行初131号行政判决；二、请求二审法院在查清事实的基础上依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；三、本案一审、二审案件受理费全部由二被上诉人负担。

事实及理由:一、一审法院认定事实错误，证据不足，导致判决错误。

一审法院经审理认定”对原告在其医院大厅悬挂西安交通大学第一附属医院”技术协作单位”、西京医院”技术协作单位”的牌匾，且在互联网宣称其系”西京、交大附院技术协作单位”，并以原中央电视台新闻联播播音员郎永淳的人物形象、CCTV新闻、合理优化医疗资源等手段进行虚假广告宣传，情节严重”的认定,属于认定事实错误，证据不足。

因为上诉人悬挂牌匾及互联网宣传的行为只是表明与其他单位有技术合作，并未严重夸大自己的技术水平，且上诉人因所处地域原因，接触到该牌匾信息的人数少，网络宣传起到的作用也十分微小，上述行为均在短期内得到了纠正，尚未造成严重后果，不符合情节严重的情节。

二、一审法院审理适用法律错误，导致判决错误。

一审法院经审理认定”被告固原市市场监管局开发区分局依据《中华人民共和国广告法》第五十五条  的规定，对原告予以行政处罚，事实清楚，证据确凿，并严格按照行政处罚程序保障了原告的陈述权、申辩权以及听证权利，程序合法。被告固原市市场监督管理局对该决定予以维持并无不当。”的认定属于法律适用错误。

因为上诉人在医院内悬挂的相关广告牌匾时间并不长久，只是短时间内的悬挂，并且医院发布的不符合广告法规定的轻微广告行为被被上诉人执法人员检查后，上诉人及时撤销了互联网上发布的相关内容，也积极的摘除了医院内悬挂的相关广告牌匾，并能够配合执法人员的相关检查处理，且上诉人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，给患者及广大的人民群众也未造成一定的不良影响，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定的主动消除或者减轻违法行为危害后果的及第二款规定的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的规定，被上诉人对上诉人的行为应当依法从轻或者减轻行政处罚或者做警示批评教育，不予行政处罚更为妥当。

依据《中华人民共和国广告法》第五十五条  的规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。

上诉人的广告费可以计算且不明显偏低，就算要进行处罚，也应当按照广告费三倍至五倍处罚，而不是处罚20万元。

综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，望贵院依法审理，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人固原市市场监督管理局经济开发区分局辩称:一、答辩人就被答辩人的违法行为依职权进行了客观、公正、全面的调查，处理程序合法，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，处理结果得当。

故，一审法院认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确、判决正确。

二、被答辩人的上诉理由仅仅只是对自己违法行为的辩解，由此可见时至今日被答辩人也没有认识到自己违法行为的严重性及危害性，若不及时予以严惩，诚实信用的市场秩序如何建立?公民财产及人身安全如何保障?故被答辩人的上诉理由不能成立，主要有如下几点。

1、被答辩人上诉称”悬挂牌匾及互联网宣传的行为只是表明与其他单位有技术合作，并未严重夸大自己的技术水平”的理由是不能成立的，因为被答辩人在其医院大厅显眼位置悬挂西安交通大学第一附属医院”技术协作单位”、西京医院”技术协作单位”的牌匾，众所周知，西安交通大学第一附属医院和西京医院（第四军医大学第一附属医院）在全国范围内医疗技术是处于领先地位的、是知名医疗机构，而被答辩人正是意图欲通过与知名或名牌医院进行技术合作等虚假的内容，欺骗、误导消费者；

2、网络无国界，互联网宣传与被答辩人所处的地域无关，且传播的范围非常广泛，危害后果难以估量。

被答辩人作为医疗机构，无视医疗良知和社会责任，在自身利益的驱动下，傍名牌、假宣传、欺骗误导消费者或患者，其社会危害是极大的。

3、被答辩人称”悬挂的相关广告牌匾时间并不长久，只是短时间内的悬挂”的理由不能成立，因为其悬挂的牌匾上显示的时间均为2013年2月及5月，其目的就是凸显与知名或名牌医院”技术协作”的时间长久，可谓处心积虑地夸大事实，虚假宣传，欺骗、误导消费者。

三、依据《中华人民共和国广告法》第五十五条  第一款  ”违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”之规定，

被答辩人在本案中充当了广告主、广告经营者、广告发布者三个角色，且其在答辩人依法调查期间无法提供广告费用支出的票据，仅仅承认一万余元的广告费用又缺乏有效证据予以证实，实属对自己违法行为的掩盖、逃避法律责任。

且在答辩人依法组织听证期间，被答辩人也未就广告费用的支出提供新的证据。

故答辩人依据上述法律规定，对被答辩人给予20万元的行政处罚已经是法律规定处罚的下线，不存在处罚过重的情形，也不存在处罚不当的情形。

综上所述，答辩人作为市场监督管理部门，将依法履职，努力营造公平公正、风清气正、诚实信用的社会主义市场秩序。

请依法监督审查，驳回被答辩人的上诉!

被上诉人固原市市场监督管理局答辩称:一、基本事实。

协和医院不服固原市市场监督管理局开发区分局于2017年9月13日做出的固经开市监处字【2017】第006号行政处罚决定，于2017年10月12日向答辩人申请行政复议，答辩人依法予以受理；2017年10月30日，经济开发区分局向本局提交了行政复议书面答复和相关证据材料，本局依法进行了审查，并于2017年11月24日做出了行政复议决定，维持了固原市市场监督管理局开发区分局固经开市监处字【2017】第006号行政处罚决定的具体行政行为。

二、答辩人维持一审被告作出的具体行政行为的理由。

1、固原市经济开发区分局根据上级主管部门的《广告案件转办函》有关内容对固原协和医院进行立案调查,一审原告为达到提高经济效益目的，在网址发布互联网广告，在医院大厅内悬挂广告牌匾，虚假宣传该院为西北知名医院即西安交大第一附属医院、西京医院的”技术协作单位”，从而推销其医疗服务。

经行政机关调查取证，证实原告发布的医疗广告内容不存在，用虚假的内容，欺骗、误导消费者，主观上有明显的违法，客观上对广大患者造成欺骗和误导，构成严重违法，违法事实清楚，证据确凿。

被告固原市市场监督管理局经济开发区分局在办案过程中严格按照《工商行政管理机关办案程序规定》，经过了立案、调查取证、核审、决定、告知以及听证等环节，办案程序合法。

2、在行政复议中，原告协和医院对违法的事实、情节、证据、办案程序等并无异议，只就罚款的幅度有争议，认为处罚过重，要求减轻行政处罚。

答辩人认为，本案的焦点是广告费用的计算问题，广告费用是广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动所支出的费用，包括广告设计、制作、发布等方面的费用。

一审原告在行政机关调查取证期间无法提供广告费用支出的有效证据，致使广告费用无法计算，一审原告承认的一万余元的广告费用缺乏有效证据，在听证会上也未提供新的证据资料。

固原市市场监督管理局经济开发区分局按照广告费用无法计算对协和医院从轻给予二十万元的行政处罚是法律规定处罚幅度的下线，处理恰当，处罚过重的申辩不能成立，本局未予采纳。

3、固原市市场监督管理局开发区分局对协和医院广告违法案件的处理所依据的是《中华人民共和国广告法》第四条  ”广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗误导消费者”以及第二十八条  第（一）、（五）项”广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，为虚假广告:（一）商品或者服务不存在的;（五）以虚假或者引入误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

”；《中华人民共和国广告法》第五十五条  第一款  :”违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”的规定，定性及处罚适用法律准确。

4、原告以招商引资项目、举债数千万元资产来造福固原人民等提出辩解，答辩人认为该理由不能成为行政机关减轻行政处罚的依据和理由，故未于采纳。

综上所述，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条  第一项  ”（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”的规定，维持了一审被告固原市经济开发区分局作出的固经开市监处字【2017】第006号行政处罚决定的具体行政行为。

为维护法律的尊严，维护公平竞争有序的市场经济环境，根据《行政诉讼法》规定，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原州区人民法院的一审判决，诉讼费用由被一审原告承担。

上诉人、被上诉人在二审中均没有提供新的证据。

经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第四条  广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗误导消费者”第二十八条  广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，为虚假广告:（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

第五十五条违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本案中，上诉人固原市协和医院在其医院大厅显眼位置悬挂西安交通大学第一附属医院”技术协作单位”、西京医院”技术协作单位”的牌匾，且在互联网宣称其系”西京、交大附院技术协作单位”，并以原中央电视台新闻播音员郎永淳的人物形象、CCTV新闻、合理优化医疗资源等以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形进行虚假广告宣传，其行为构成虚假广告宣传，被上诉人固原市市场监督管理局经济开发区分局根据《中华人民共和国广告法》第五十五条  之规定对其进行处罚，于法有据。

关于上诉人称其在违法行为轻微，没有造成危害后果,要求从轻或者减轻行政处罚的上诉理由，在本案中，因互联网是一种没有国界、传播速度快、传播范围广，因此，上诉人的违法行为轻微，没有造成危害后果要求从轻或者减轻行政处罚的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人认为处罚20万元过高，应当按照广告费三倍至五倍处罚的上诉理由。

因上诉人在行政机关调查取证期间无法提供广告费用支出的有效证据，致使广告费用无法计算，一、二审中上诉人均未能提供相应的证据支持其观点，被上诉人按照广告费用无法计算对一审原告从轻给予20万元的行政处罚是法律规定处罚幅度的下线，处理恰当。

被上诉人固原市市场监督管理局作出（固）市监复字【2017】1号《行政复议决定书》,维持固经开市监处字【2017】第006号行政处罚决定书认定事实清楚，处理正确,故上诉人认为处罚过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，一审法院判决于法有据，程序合法，处理正确。

上诉人固原市协和医院的上诉请求不能成立，本院不予支持；被上诉人的答辩意见成立，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条  第一款  （一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人固原市协和医院负担。

本判决为终审判决。

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